Vol.166 邱昭继：奥斯汀的言语行为理论与法理学| 法律与语言专题

简介

本文系“法律与语言”专题第2期。原载《法制与社会发展》2008年02期，为编辑便宜已略去注释，感谢邱昭继老师授权法思公号推送本文。

作者简介

• 邱昭继

西北政法大学教授

奥斯汀的言语行为理论与法理学

（John Langshaw Austin 1911-1960）

内容摘要

奥斯汀区分了叙事句和施事句。他提出的言语行为理论认为语言不仅是表达还是做事。他把一个完整的言语行为分为三个层面：说话行为、施事行为和取效行为。奥斯汀研究的重点是施事行为，他认为司法行为既是评判行为又是施权行为。他的言语行为理论对赫伯特·哈特和斯堪的那维亚法律现实主义产生了巨大的影响。国外有许多法学家运用奥斯汀的言语行为理论来研究法律现象。奥斯汀的语言理论可以作为法律语言研究的基本理论框架。

正文

本文研究的约翰·朗肖·奥斯汀（John Langshaw Austin，1911-1960）是二十世纪英国著名的语言哲学家。他的重要著作包括《感觉和可感物》和《如何以言行事》。奥斯汀的著作开启了语言哲学的日常语言学派。奥斯汀的影响不仅限于哲学，他对语言学（特别是语用学）和法学也有很大的影响。本文主要探讨他的思想中与法律理论相关的部分。他的言语行为理论对分析法学和法律语言学产生了巨大的影响。奥斯汀的同事H. L. A. 哈特（H.L. A. Hart）的早期著作在研究风格和具体观点方面都深受奥斯汀的影响。奥斯汀倡导的日常语言分析在哈特的《法律的概念》一书中打上了深深的烙印。某些斯堪的纳维亚法律现实主义者也试图以奥斯汀的洞见为基础创建法律理论。法律语言学中对法庭话语的研究更是离不开奥斯汀的理论。奥斯汀的语言理论可以作为法律语言研究的基本理论框架。深入研究奥斯汀的语言理论及其意义是我国法学、法律语言学研究的一个重要课题。本文分析四个部分：第一部分简述奥斯汀的语言理论，主要介绍了奥斯汀关于叙事句与施事句的划分以及言语行为理论；第二部分探讨了奥斯汀对法律语言的看法，切入点是奥斯汀提出的五种施事行为；第三部分研究了奥斯汀对二十世纪著名法哲学家哈特的影响；第四部分探讨了奥斯汀语言理论在斯堪的那维亚法律现实主义者卡尔·奥利维克罗那（Karl Olivecrona，1897-1980）法律理论中的体现。

一、奥斯汀的言语行为理论

奥斯汀区分了叙事句（constatives）和施事句（performatives）。他提出的言语行为理论认为语言不仅是表达还是做事。

（一）叙事句和施事句的划分

叙事句与施事句的区分是奥斯汀提出来的。一般地说，叙事句是我们熟悉的陈述句，例如“北京是中国的首都”、“亚里士多德是哲学家”、“猫在地上”等等。陈述句是典型的叙事句。叙事句的重要特征是有真值。叙事句的真值有两个，一个是真，一个是假。一个叙事句如果是真的，就不是假的，如果不是真的，就是假的。

与叙事句相对应的是施事句。施事句没有真值，但它们不是无意义的。奥斯汀认为：

它们都带有第一人称、单数、现在时、直陈式和主动语态的普通动词。我们马上会看到这类表述大概不可能为真或为假。此外，如果一个人作出了一个这样的话语，我们应该说他做了什么，而不仅仅是说了些什么。[1]（P211）

奥斯汀这段话指出了施事句的几个特点。第一，施事句在句法上是极为普通的直陈式，这与陈述句极为相似；第二，施事句无所谓真假；第三，施事句具有通过说话来做事的功能。例如，假设在我的婚礼上，我对新娘说：“我愿意”——娶这个女子为我合法的妻子。又如，假设我踩了你的脚，然后我对你说：“我向你道歉”。再如，假设我在轮船的命名仪式中说：“我把这艘船命名为‘伊丽莎白号’”。当我说出我的所做时，我实际上就完成了那个行为。这类话语就是奥斯汀所说的施事句。[1]（P211）

杨玉成

《奥斯汀：语言现象学与哲学》

北京：商务印书馆，2002

施事句的值是适切（felicitous）与不适切（infelicitous）。[2]可能造成一个施事句不令人满意的种种方式即是奥斯汀所说的不适切。奥斯汀认为“如果违反了一定的规则，如果违反了显而易见的简单规则，一种不适切就会出现，这也就是说，所论及的话语是措词不当的。”[1]（P213）奥斯汀所说的简单规则有：[1]（P213-216）

（A1）必须存在一个被接受又具有一定效果的约定程序，这个程序包括在一定的情境中，由一定的人说出一定的话。

（A2）在某一场合，特定的人和特定的情景必须适合所诉求的特定程序的要求。

（B1）这个程序必须为所有参加者正确地实施，并且

（B2）完全地实施。

（C1）这些语词程序大多是供持有某些信念或具有某些感情或意向的人们来使用的。如果在你不具有这种必要的思想、情感和意向的时候，你使用了其中一种表达程序，那么这就是对这种程序的一种滥用，是不真诚的。

（C2）随后亲自这样做。

奥斯汀认为只要违反了这六条规则中的任何一条，施事话语就是不适切的。

奥斯汀后来对叙事句与施事句的区分进行了检讨，他最后不得不承认这两类句子区分是站不住脚的。有些施事句象叙事句一样也有真值。有些叙事句跟施事句一样也有适切与不适切的问题。施事句的适切性不是一个二值问题，适切与不适切代表适切性的两种典型情况。叙事句也可以采用施事句的句式。[2]

（二）言语行为（speech acts）

摈弃叙事句与施事句的二分法之后，奥斯汀提出了言语行为理论。言语是在特定的场合中对特定的语言的具体运用，它包括运用语言的说话行为和所说的话。无疑说话本身就是人的一种行为，是人所做的一种事情，因此，即便是在最为通常的“说话”这一层面上，说话也是做事，言（saying）即是行（doing）。奥斯汀称这种意义上的言语行为为“说话行为”（locutionary act）他更为感兴趣的是更高层面的言语行为，即我们的说话是有意图的，我们总是在说话中做点说话之外的事情，或就世界中的事件进行陈述或报道，或做些另外的事情，如进行结婚、打赌、致歉、命名、许诺等社会活动。我们在说话的同时总是在做诸如此类的事情。奥斯汀最为关心的就是这种意义上的言语行为，他称之为“施事行为”（illocutionary act）。此外，奥斯汀还顺便谈到另一层面的言语行为，即经由说话我们会对自己或他人的思想、感情或行为施加影响，从而获得使相信、使惊奇、使喜欢、使厌恶等效果。奥斯汀称这种行为为“取效行为”（perlocutionary act）。[3]（P64）他举了一个例子来说明这三种行为，如：

X——话语行为

他对我说“枪毙她！”，用“枪毙”意指枪毙，用“她”指称她。

Y——话语施事行为

他力劝（劝告、命令等）我枪毙她。

Z——话语取效行为

他说服我枪毙她。

他促使我（或使我，等等）枪毙她。[4]（P101-102）

J.L. Austin

How to doing things with words

 Oxford:Clarendon Press, 1962

奥斯汀的言语行为理论研究的是单个的、孤立的言语行为。但是，“在现实的话语活动中，一个说话人在一个话语活动中往往不只是实施一个言语行为。在一般情况下，一个言语行为只是一个由若干言语行为组成的一个话语活动的言语性问题的一部分。反过来说，话语活动一般都是由一个以上的言语行为组成的行为体。”[5]（P31）我们不妨把单个的言语行为称为小言语行为，把言语行为体称为大言语行为。大言语行为同样有自己的“说话行为”、“施事行为”和“取效行为”三类。[5]（P32-33）

廖美珍

《法庭问答及其互动研究》

北京：法律出版社，2003

二、奥斯汀论法律言语

在说话行为、施事行为和取效行为三者中，奥斯汀研究的重点是施事行为。奥斯汀之后的言语行为理论也完全侧重于施事行为，施事行为甚至成了言语行为的代名词。

在《如何以言行事》的最后一章，奥斯汀把施事行为分为五大类，分别是：（1）评判行为类（Verdictives）；（2）施权行为类（Exercitives）；（3）承诺行为类（Commissives）；（4）表态行为类（Behabitives）；（5）论理行为类（Expositives）。[4]（P151）后三类行为与本文的研究没有直接的关联，而前两类行为则直接涉及到奥斯汀对法律语言的评价，因此本文研究的重点是评判行为类和行使职权类。

奥斯汀认为“典型的评判行为是由陪审团、仲裁人或裁判给出一个裁定。”[4]（P151）如，陪审团宣告某人无罪时，他们就是根据他们听到的证据做出了一种裁定、判定。他认为“评判行为是一种不同于立法行为和行政行为的司法行为，立法行为和行政行为都属于施权行为。在更宽泛的意义上，某些司法行为是由法官作出的，而不是陪审团作出的，这类司法行为是施权行为。评判行为与真假、合理与不合理以及公平与不公平有着明显的联系。”[4]（P153）他列举了宣告无罪（acquit）、定罪（convict）、裁判为事实问题（find（as a matter of fact））、裁定为法律问题（hold（as a matter of law））、解释（interpret as）、理解（understand）、裁决（rule）、估计（calculate）、认为（reckon）等评判行为类动词。

施权行为是实施权力、权利或影响。[4]（P151）奥斯汀认为“施权行为是给出一个支持或反对某种行为惯例（或对行为惯例的辩护）的决定。这是一种决定——某事应如此，而不是判断——某事是如此：这是对某事应如此的辩护，而不是对某事是如此的估计；这是裁决，而不是评价；是宣判，而不是裁定。仲裁人和法官行使职权，也发布裁定。结果是其他人‘被迫’或‘允许’或‘不允许’做某事。”[4]（P156）从这段话可以看出，施权行为是一种决定、裁决和宣判，这类行为具有很强的权威性，它具有给人设定义务的效力。用于施权行为类的动词包括任命（appoint）、贬低（degrade）、降职（demote）、免除职务（dismiss）、剥夺教籍（excommunicate）、命名（name）、命令（order）、叫人必须做某事（command）、管理（direct）、宣判（sentence）等。

令人困惑的是，司法行为既是评判行为又是施权行为。那如何区分作为施权行为的司法行为与作为评判行为的司法行为呢？我们来看看奥斯汀是如何区分这两类行为的。奥斯汀写道：

如果官员说出的“我判决”、“我解释”以及类似的话语，那这些话语是施权行为。在那种情形中，某人可以说“我应解释”，并且这是一个检验我们是否拥有评判行为或施权行为的不错的标准。进一步讲，“我裁决”和“我赦免”是建立在评判基础上的施权行为。[4]（P156）

司法行为是施权行为，但我们必须从评判行为——“它是你的”——中区分出施权行为——“你将拥有它，类似地，我们还必须从损害估价中区分出损害裁决。[4]（P154）

从以上论述我们至少可以得出以下结论：

第一，评判行为是一种不同于立法行为和行政行为的司法行为，立法行为和行政行为都属于施权行为。

第二，司法行为的主体既包括法官也包括陪审团，陪审团给出裁定是典型的评判行为，某些法官作出的司法行为是施权行为。

第三，法官作出的某些施权行为是建立在评判行为的基础之上的。

第四，法官的宣判（sentences）是施权行为运用的典型语境之一。[4]（P157）

第五，司法行为中的评判行为是陪审团对事实问题的裁定，施权行为是法官对法律问题的裁判。

第六，司法行为中的施权行为是官方行为，具有很强的权威性、规范性；而评判行为则不然。

三、奥斯汀与哈特

H. L. A. 哈特（H. L. A.Hart，1907-1992）的主要方法论来自牛津大学哲学系当时流行的语言哲学。哈特任教期间的牛津大学是日常语言哲学的重镇。J.L. 奥斯丁是这个哲学重镇的领军人物。哈特跟奥斯汀等人经常在一起以“周六晨会”的形式讨论哲学问题。[6](P162)奥斯汀还是哈特当选为牛津大学法学教席教授一职的重要支持者。[6]（P181-183）奥斯汀并不特别关注法律，但他倡导的语言分析方法和他关于施事句和叙事句的区分以及“说话行为”、“施事行为”和“取效行为”的区分给了哈特重要的启示。

[英] 妮古拉·莱西

《哈特的一生：噩梦与美梦》

谌洪果 译 

北京：法律出版社. 2006

（一）奥斯汀的言语行为理论与哈特

哈特的早期著作在研究风格和具体观点方面都深受奥斯汀的影响。哈特试图运用言语行为理论来澄清法理学中的含混不清的主张。哈特1948年发表在《亚里士多德学会会刊》上的“责任和权利的归属”（下文简称为“归属”）一文[7]（P145-166），生动地展现了法律和语言哲学两门学科在智识上的相得益彰。这篇论文将基本的语言分析方法运用到“责任”和“权利”这两个概念当中，认为它们并不描述世界上的任何事物，而是在法律论证的背景下对于各种归属实践具有意义。[6]（P177）该文是哈特的处女作，发表之后在英美国家产生了巨大的反响，奥斯汀对这篇论文评价极高，这些因素使得哈特成为牛津大学法学教席教授的重要候选人。但是，哈特的《惩罚与责任：法哲学论文集》和《法理学与哲学论文集》都没有收录此文，“其理由是该文的论证没有充分注意到J. L. 奥斯汀在陈述的效力与陈述的意义之间所做的区别，这种区别说明归属性陈述也有可能是描述性的”。[6]（P177）奥斯汀对哈特影响由此可见一斑。哲学家P. M. S. 哈克认为，在“归属”一文中言语行为分析支配了整篇论文。[8]（P7）奥斯汀的言语行为理论对哈特的影响主要体现在哈特对法律语言特性的概括之中。

第一，法律语言不是描述性语言。

哈特的“归属”一文用很长的篇幅探讨了法律语言的特征。哈特在文章的开篇写道：

有些日常语言句子的主要功能不是描述事物、事件或人或任何其它的东西，不是表达情感，而是做事，比如主张权利（“这是我的”）、认可别人主张的权利（“对，这是你的”）、赋予权利（“这是他的”）、转移权利（“现在这是你的”）以及承认或归属或指控责任（“我做了某事”、“他做了某事”、“你做了某事”）。[7]（P145）

哈特的这段话跟奥斯汀的基本主张是一致的，都强调日常语言的主要功能不是描述，而是做事。不过哈特主要关注的是法律语言。权利主张、起诉书、法律许可、法律裁定和判决书等法律话语的主要功能是确认权利和责任的归属。哈特认为，我们通过“这是我的”、“这是你的”这类句子的表达完成交易；我们用它们主张权利、授予或转移权利、认可权利或确立权利的归属。[7]（P157）例如，手持金表的父亲对他的儿子说“这是你的”，此时完成了转移金表权利的行为；两兄弟发生纠纷之后，哥哥对弟弟说“这是你的”，此时这句话构成了对弟弟手表所有权的认可以及自己权利主张的放弃。

“权利”、“义务”、“法人”这类法律概念在现实世界中找不到对应物，关于法律权利和义务的陈述并非描述性的，这类陈述用来得出一个法律结论。在“法学中的定义与理论”一文中，哈特以“A有权利接受B给付的10英镑”为例论述了这种陈述形式的独特功能。这种形式的陈述与一个法律体系中的特定规则有着特殊的联系。“为什么A拥有这项权利”的恰当答案只能包括两个部分：第一，关于法律规则的陈述，根据特定的事实就会随之产生特定的法律后果；第二，事实的确如此的陈述。因此，“A拥有一项权利”就如“他出局了”一样，是一个简单的法律算计的结尾：它记录了一个结果，也许最好称之为一个法律结论。[9]（P31）“‘一项权利’的表述难以描述或者代表任何期望或能力或其他任何实实在在的东西，它只是作为一个句子的组成部分时才有意义，这个句子的功能是从特定法律规则中推出一个法律结论。”[9]（P32）

 [英] 哈特

《 法理学与哲学论文集》

 支振锋 著

北京：法律出版社，2005

第二，法律语言具有可辩驳性。

哈特在“归属”一文中提出了一个著名的概念，即“可辩驳性”（“defeasibility”）。简言之，可辩驳性就是可能被推翻。哈特认为法律概念具有“可辩驳性”的特征，他用“可辩驳性”这个词来反对传统的通过列举一些必要条件给法律语词下定义的方式。概念的可辩驳性意味着：在适用一个概念时即使存在必要而充分的条件，只要一个例外的情况出现就可以使这一适用变得无效。法律概念的可辩驳性对于理解法律的性质极为关键。他写道：“法律概念还有另外一个特征……这一特征使得‘除非’一词必不可少，正如在解释或定义任何法律语词必须加上‘及其它’一词。……法庭裁决的主张或控告通常在以下两方面受到挑战或反对。其一，主张或控告赖以存在的事实基础遭到否定……其二，虽然主张成立的所有条件都在，但在特定的案件中，由于出现了使案件需要重新审视的例外情况，那么主张或控告就不能成立了。这样的后果是：原先的主张、控告都变得无效了或者是‘减弱’了，以至剩下了一个更弱的主张。”[7]（P147-148）哈特以“合同”这个词为例来说明概念的“可辩驳性”特征。对大多数法律家来说，一个有效的合同必须具备以下要件：1有协议存在，协议通常以要约与承诺的方式达成；2当事人有缔约能力；3有缔约的意图；4当事人之间达成合意；5有效的对价，等等，但是，如果法院发现一方当事人不具备法律能力或者合同是欺诈的结果或者其他类似的抗辩，那么，该合同就是一个无效的合同。绕有趣味的是，哈特本人后来抛弃了这个术语，但它给法律论证研究者极大的启示，已成了欧洲法律论证理论的重要概念。[10]（P221-222）在哈特看来，诸如“有效合同”这类法律概念最好理解为“施事行为”，这些概念不是对事实的描述，而是通过法官改变法律或道德地位的言语行为。从言语行为的角度研究法律实践中的语言不仅可以深化对法律语言的认识，还有助于澄清哲学上关于“行为”的困惑。

 [美]朱尔斯·科尔曼

 《原则的实践——为法律理论的实用主义方法辩护》

丁海俊 译

北京：法律出版社，2006

第三，法律语言具有施事性。

哈特的“法理学中的定义与理论”一文从语言哲学的新发展中获得了许多启发。哈特明确指出，他在该文中运用了奥斯汀关于话语的“意义”与“语力”的区分以及奥斯汀提出的言语行为理论。[9]（P2）哈特从 “施事话语”与“叙事话语”的区分中得到了很多的启示。他认为“语言的这种用法对法律而言是极其重要的。”[9]（P276）在法律现象中经常发现通过言语而行为的情况。例如：

A、“我愿意（娶这个女人做我的合法妻子）”——在婚礼过程中如是说。

B、“我把我的表赠给我的兄弟”——立遗嘱时如是说。

C、“我二十天后把货发给你们公司”——在订立合同时如是说。

D、“我申请回避”——在法庭上如是说。

这类话语在语法上都是我们所熟悉的直陈句，但它们与“猫在草席上”、“他在跑” 这样陈述事实或描述事态的语句不同。人们说了这些话之后，这些话对他们的行为有约束力，也意味着他们要履行相应的义务。法律规则都是由行为模式和法律后果两个部分组成的。在法律上，法律主体所作的这类陈述都将引起法律上权利义务关系改变这样的法律效果。哈特认为“语言的施事效用在法律之内和法律之外都具有许多有趣的特征，这些特征使得它不同于我们通过或真或假的陈述去描述世界时对语言的使用。我认为离开了语言的施事效用这一观念，就无法理解法律行为的一般特征。”[9]（P276）牛津大学的蒂莫西·恩迪科特（Timothy A. O. Endicott）教授在论述哈特的法律语言理论时指出：“在财产转移证书、遗嘱和其它法律文件中产生法律效果的语词全部使用了施事话语——这也是称此类文件为文契的原因。法官通过宣判行为审判犯人。立法行为是典型的语言性的行为，等等。”[11]（P963）

第四，法律语言具有取效性。

哈特指出，法官在法庭上宣布“史密斯有权获得10英镑的赔偿”与其他人在法庭之外做出的这类表述具有不同的法律地位。其他人的话语可以用来提出一种主张，或者一种许可。而法官的话语是官方的，它具有权威性和终局性。[9](P32)法律话语是一种机构话语，这类话语不仅具有施事性，还具有取效性。法官的宣判不仅是施事行为，还是取效行为。法院的判决一经宣布就具有了法律约束力。判决宣布之后会引起相应的法律效果和社会效果，这种效果即是法官宣判的取效行为。法官宣判之后会发生一系列的法律活动，这些活动是宣判行为引发的法律效果。法官做出“史密斯有权获得10英镑的赔偿”的宣告之后，这宗案件的审理就此结束，史密斯赢得了这起诉讼，侵权人向史密斯支付了10英镑的赔偿，这一系列的行为都是法官宣判所引起的法律效果，所以说，法官宣判是取效行为，它导致了诉讼活动的终止，权利的实现和义务的履行。宣判行为的听众是不特定的多数人。任何一场法庭审理活动都会引起某种社会效果。哈特派法律实证主义者认为法律的目标是指引和评价人的行为。法官宣判则可以直接实现这些目的。法官宣判本身就是对被告人行为的评价。诉讼参与人和旁听者亲历一次案件审理之后也进一步了解了我国的刑事法律，从而更好地指引自己的行为。

（二）奥斯汀的日常语言分析方法与哈特

语言分析是哈特方法论中最重要的部分，这一方法鲜明地体现了当初语言哲学的特色。以奥斯汀为代表的牛津学派和以维特根斯坦为代表的剑桥学派相信，“长久以来困扰人们的诸多哲学问题往往难以通过对一些宏大理论的展开而得到解决，但通过对一些不同习惯方式的区辨与概括所进行的细微的抽丝剥茧却可以解决之，某些区辨与概括反映了人类不同的生活方式和运用语言的方式。”[9](P3)分析法学家朱尔斯·科尔曼指出，“当哈特出版《法律的概念》时……他的研究与他的同辈们在语言哲学、形而上学、伦理学和认识论领域中所做的研究相同。当其他人分析意义、真、实在、本体、善和知识的概念时，他在分析法律的概念。分析的方法和工具本质上是相同的；唯一重要的差异是分析的对象。”[12](P222)哈特在《法律的概念》的序言中写道：

“在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不是直接显现出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地把握这些重大的差别，然而这种考察经常受到忽视。在这一研究领域，特别明显的是，如J. L. 奥斯汀教授所说，我们可以用‘对词的深化认识去加深我们对现象的理解’。”[13]（p1）

[英] 哈特

《法律的概念》

许家馨、李冠宜 译

法律出版社2011年版 

哈特把“对词的深化认识区加深我们对现象的理解”作为他的方法论的纲领。如何理解这句话的涵义需要我们认真研读哈特的文本。奥斯汀的日常语言哲学特别擅长在日常语言的用法中找到细微而重要的差别。奥斯汀的日常语言分析方法对哈特的法律理论有很大的影响。“哈特在《法律的概念》一书中建构的法律理论是以两对日常语言的区分为基础的。第一对区分是出于习惯行为和根据规则行为之间的区分，第二对区分是‘被迫’和‘有义务’之间的区分。”[14](P12)

【美】布赖恩·比克斯 著

《牛津法律理论词典》

 邱昭继 译 

北京：法律出版社，2007

哈特的法律观以规则和习惯的区分为基础。基于规则的行为不同于基于习惯的行为。某人每周六去看电影是一种习惯，去看电影不是因为某部法律规定某人周六应该这么做，而仅仅是个人的习惯。假如某一个周六他有其他的事情而没有去看电影，别人不会批评他。而“红灯停，绿灯行”是一条规则，这条规则是司机在红灯前停车的理由，也是人们批评那些闯红灯的司机的理由。一个外在观察者或许无法区分某人出于习惯的特定行为和遵守规则的相同行为。一个持有外在观察者仅说：红灯一亮，很可能交通将会停止。他把红灯当作人们将以一定方式行为的一个自然标志。但对一个持有内在观点的人来说，红灯一亮不仅是其他人将会停止的一个自然标志，而且也是自己应当停止的信号。麦考密克对这个例子进一步引申。通过观察，我们发现99%的汽车司机在红灯面前停车。与此同时，同样的观察发现95%的司机在红灯面前停车时打开了车上的收音机。这里我们看到两个习惯——一个开收音机的习惯和一个停车的习惯。然而，在红灯面前必须停车是条规则，而遇到红灯时打开车上的收音机则不是规则。如何才能解释一种情况下有一条规则而在另一种情况下没有呢？“我们或者必须是实践的参加者，或者必须以同情的态度把自己想象为实践的参加者，我们才能解释否则无法解释的事物。”[15](P158-159)在哈特看来，那两类行为规律的差异能通过参与者的态度看出来。“我每周六去看电影”这一陈述不过是一种事实性描述。而“所有人应当在亮红灯时停车”这条规则则拥有规范性功能，这一陈述是人们做出某种行为或者批评他人偏离这一规则的理由。许多人不仅是“出于习惯”而服从权威；他们已把规则内化成自己人以某种方式行为的理由，并且作为批评其他人不按要求行为的理由。哈特的理论在分析法律制度和法律实践时考虑了参与者理解那些制度和实践的方法。比克斯指出，“哈特把他自己的著作称为‘一篇描述社会学的论文’，所以他经常依赖植根于语言实践中的许多概念区分，而语言实践反过来以行为和态度的差异为基础。”[16](P38)哈特“描述社会学”这个概念是对“日常语言哲学”的评论，哈特提出这个概念是为了揭示我们的行为和态度之间的重要差异，而不应解释为社会学。[17](P237-238)

哈特在讨论被强迫（feelingobliged）和有义务（having an obligation）之间的差别时抓住了施加强制与接受规则之间的区分。被迫做某事和有义务做某事是两种不同的行为模式。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财，后者别无选择将钱财交出，那么，可以认为后者是被迫交出的，但不能认为其有义务交出钱财。这表明，某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。而某人有义务做某事则是一个类别非常不同的陈述。某人确信自己如果没有去服兵役也没什么可怕的后果，但他还是去报到服役了，这种情况我们可以说，他有义务去服兵役。[13]（p84-85）在法律领域中，人们大多数情况下是因为感到自己有义务而不是被迫才去服从法律的。如果一个社会的大多数人是被迫遵守法律的，那总有一天人们会因为无法忍受严刑暴政而起来造反。如果大多数人是因为感到有义务而遵守法律，那么人们才会自觉地遵守法律，法治秩序才有可能建立。“有义务”揭示了法律规则的内在方面。至于把法律视为以威胁为后盾的命令，这个观点似乎混淆了先前提到的施加强制和接受规则之间的区分。法律体系不同于匪徒威胁平民的规则，而且法律体系肯定比匪徒的规则好。通过对“被迫”与“有义务”这两个概念的讨论，哈特成功地把自己的法律观与奥斯丁的法律观区分开来。哈特以相当易懂的语言建立了一批法律理论的基本概念。这些概念包括：设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、审判规则、内在观点和外在观点。

【美】 尼尔. 麦考密克，奥塔. 魏因贝格尔

《制度法论》

周叶谦

北京：中国政法大学出版社，2004

此外，哈特的某些观点也影响了奥斯汀。奥斯汀在讨论“施事句与叙事句”的区分时引用了哈特对“有效”（“operative”）一词的洞察。[4]（p151）奥斯汀认为，语言哲学家能够从研究法律中学到很多东西，例如，通过研究合同法，可以学到许多有关承诺的东西。[18]（p237）

四、奥斯汀与斯堪的那维亚法律现实主义

斯堪的那维亚法律现实主义（Scandinavian legal realism）代表人物包括阿克塞尔·汉克斯托姆（Axel Hägerstrom，1868-1939）、阿尔夫·罗斯（Alf Ross，1899-1979）、卡尔·奥利维克罗那（Karl Olivecrona，1897-1980）以及伦斯带特（A. V. Lundstedt，1882-1955）等学者。斯堪的那维亚法律现实主义者的许多原创性著作，都在尝试用社会科学的材料来表达法律概念。他们试图从心理学或者某些行为的共同倾向和相似性角度重述诸如“权利”、“效力”和“义务”等法律概念。

在某些斯堪的纳维亚法律现实主义者那里可以发现以奥斯汀的洞见创建法律理论的尝试。[14]（p10）卡尔·奥利维克罗那在两处讨论了施事话语：其一是他于1962年发表的题为“法律语言和实在”的论文[19]（p151-191），其二是《作为事实的法律》的1971年修订版。[20]他在两处都强调法律中的施事话语不是用来报告事实，它们不描述任何东西。它们的目标是建立一种新的法律关系。法律后果也与施事话语紧密相连。法律中的施事话语会引起权利和义务的发生、变更和终止。

奥利维克罗那在“法律语言和实在”一文中指出“所有的法律创制、司法宣判、合同和其它法律行为的目标是以某种方式影响并指引人的行为。法律语言必须被视为实现这种目的的手段。它是社会控制和社会交往的工具。我们把法律语言称为与报告性（reporting）语言相反的指令性（directive）语言。”[19]（p177）报告性语言的功能在于描述现实世界的对象，指令性语言的功能在于指引人的行为。法律通过指令性语言实现社会控制的目标。

他讨论了奥斯汀的一个例子。一艘新船下水时船舶公司的董事长夫人在船头打碎一瓶香槟酒，说道：“我命名这艘船为伊丽莎白女王号。”然后，每个人都认为这艘船的称号为“伊丽莎白女王号”。但是，假设此时一个年轻小伙子突然窜上来抓住这瓶香槟酒，打碎它大声说道：“我命名这艘船为斯大林号。”那么，这艘船的命名仪式搞砸了，这艘船不能真正称为“斯大林号”。这两种情境的差别在于施事句对他人的心理有着不同的影响。[19]（p179）第一种情形中的命名活动是以正确的方式实施的，董事长夫人宣布给这艘船命名的句子之后，每个人都习惯用这个名字称呼这艘船；在第二种情形中命名活动没用生效，年轻小伙子没用命名的职权，人们不会理会他的命名行为。用奥斯汀的话说，第一个言语行为是适切的（felicitous），第二个言语行为是不适切的（infelicitous）。奥斯汀认为“如果违反了一定的规则，如果违反了显而易见的简单规则，一种不适切就会出现，这也就是说，所论及的话语是措词不当的。”[1]（p213）董事长夫人给船命名符合命名的习惯。年轻小伙子的命名行为违反了命名的习惯性规则。这种施事行为的效果是心理的，有效的命名之后人们以一种统一的方式称呼这艘船。此外，施事行为还会产生法律效果。

奥利维克罗那认为人们可以在两种意义上谈论法律效果。首先，法律效果暗含在关于个人关系和财产的法律规则之中。其次，法律通过法院或其它国家机关的行为产生法律效果。后一种效果是实际的效果。它们取决于法律规则的心理有效性；产生这种效果是因为国家机关感到这些规则对他们有约束力所以认真地适用它们。[19]（p180）承诺、财产转让、委任、法律的宣布等法律行为都可以用施事话语来分析。这些法律行为的后果具有双重性。奥利维克罗那举了一个要约的例子来说明法律行为的双重后果。首先，它们具有立竿见影的心理效果。要约人感到自己受到合同的约束；承诺人感到有权希望要约人相应地行为；相反的行为容易激起敌对的反应。其次，如果要约行为符合法律的要求，那它与国家机关的行为相关。因此，法律中的施事行为具有双重性：立竿见影的心理效果以及与国家机关的行为相关。

结语

奥斯汀的语言理论揭示了日常语言的许多主要特征。他的言语行为理论成为语用学的理论基础。目前国外有许多研究法律与语言关系的学者运用奥斯汀的理论来探讨法律语言的特性以及法学中的诸如重要问题。辛克莱教授（M. B. W. Sinclair 64 49002 64 31616 0 0 4769 0 0:00:10 0:00:06 0:00:04 6636在“法律和语言：语用学在成文法解释中的作用”一文中把言语行为理论与立法和立法解释结合起来。[21]（p373-420）语用学上的言语行为理论之所以可以很好地应用于立法实践，主要是因为立法是交际行为。立法者只要说话，其言语就是立法言语，每一个法律条款就是一个话语。而言语行为理论说到底是一种关于交际的理论。因此，我们就可以把言语行为理论用于立法。[22]美国加州西部法学院的耶格尔（Daniel Brian Yeager）教授最近出版了一本专门论述奥斯汀和法律关系的书，该书的书名是《奥斯汀和法律：责任的免除和申辩》。[23]他论述的重点是刑法中的责任概念。他在《奥斯汀和法律》一书中把奥斯汀的语言哲学思想应用于刑法研究。他探讨的问题包括：刑法语言和日常语言是否相容，刑法语言是不是日常语言。他试图通过对语言的体察加深对世界的理解。而他的具体目标就是加深对刑法中责任的理解。

奥斯汀的语言理论可以作为法律语言研究的基本理论框架。廖美珍教授近期的研究以奥斯汀、塞尔的语用哲学为理论基石，批判地吸收了西方前沿的语言学理论成果,通过扎实的田野调查掌握了一手的语料，对我国法庭审判中的问答行为作了细致的分析,并提出了自己独到的见解。[5]例如，奥斯汀的言语行为理论可以用来研究我国判决书中的“本院认为……”现象。从言语行为理论看，“本院认为……”是施事话语。法官在法庭上宣读判决书的同时完成了审判行为。也就是说，法官不仅是在说话，还是在做事。“本院认为……”也可能存在各种不适切的情形。比如，主审法官应该回避而没有回避；法官审理案件时违反了诉讼程序；主审法官没有亲自宣判；合议庭法官宣读的内容不是他们自己的意见，而是审判委员会的意见等。“本院认为……”是一个完整的言语行为。根据奥斯汀的言语行为三分法，我们可以从“本院认为……”中抽象出三种行为，分别称为“说话行为”、“施事行为”和“取效行为”。法官宣判既是发声行为、发音行为又是表意行为。法官说出“本院认为……”的同时，既完成了说话行为，又完成了施事行为。法官是通过说出“本院认为……”来完成审判行为的。或者说，法院的审判权就体现在“本院认为……”这样的施事行为之中。宣判是法庭审判的最后一道程序。宣判之后法官的审判活动才宣告结束。

深入研究奥斯汀的语言理论及其意义是我国法学、法律语言学研究的一个重要课题。目前国内学者对奥斯汀语言理论的关注颇多，而很少论述奥斯汀的语言理论对法学和法律语言学的意义，这不能不说是一个遗憾。笔者认为，至少可以从以下几个方面探讨奥斯汀的语言理论对法学和法律语言学的意义：（1）学术史研究，探讨奥斯汀语言理论在西方法学和法律语言学中的运用情况；（2）奥斯汀的日常语言分析方法与法律的概念分析，奥斯汀的语言技术在探究“权利”、“义务”、“责任”、“意图”、“合同”等法律概念方面的可能意义；（3）奥斯汀的言语行为理论对于研究立法行为、司法行为的意义。

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